FERTILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL CRUZADA EM TEMPOS DE PANDEMIA

RESUMO: O presente artigo científico tem como objetivo geral estudar a integração do Poder Judiciário com o diálogo transnacional no combate e enfrentamento ao CoVid-19 e o reflexo desta integração nos Poderes Executivo e Legislativo. Para melhor organizar o raciocínio, o objetivo específico foi centrado em estudar o avanço do conceito de Estado e sua localização no sistema global, o conceito de Transnacinalismo e o seu avanço ao transjucialismo, para, por fim, analisar o diálogo transjudicial diante do coronavírus (CoVid-19) e da globalização. Observar-se-á que a crise sanitária instalada e a experiência global são fontes da fertilização constitucional cruzada, dando a sensação de superposição do Poder Judiciário frentes os outros Poderes da nação. A metodologia utilizada é a indutiva, utilizando-se de decisões pré-existentes para firmar a necessidade de respeito ao princípio da separação dos poderes, insculpido no artigo 2º da Constituição da República Federativa do Brasil. A conclusão, portanto, é que não cabe ao Poder Judiciário utilizar de diálogos transnacionais para fazer a gestão de política pública de saúde ou determinar as medidas de gestão que estão sob a titularidade dos Poderes Executivos federados, podendo atuar tão somente em casos excepcionais, onde se verifica grave atentado a bens jurídicos protegidos constitucionalmente.

Palavras-chave: Estado. Transnacionalismo. Fertilização constitucional cruzada. CoronaVírus (COVID-19).

INTRODUÇÃO

O objetivo geral desse escrito é estudar a integração do Poder Judiciário com o diálogo transnacional no combate e enfrentamento ao CoVid-19 e o reflexo desta integração nos Poderes Executivo e Legislativo.

Para melhor organizar o raciocínio, o objetivo específico foi centrado em estudar o avanço do conceito de Estado e sua localização no sistema global, o conceito de Transnacionalismo e o seu avanço ao transjucialismo, para, por fim, analisar o diálogo transjudicial diante do coronavírus (CoVid-19) e da globalização.

Observar-se-á que a crise sanitária instalada e a experiência global são fontes da fertilização constitucional cruzada, dando a sensação de superposição do Poder Judiciário frentes os outros Poderes da nação.

A metodologia utilizada é a indutiva, utilizando-se de decisões pré-existentes para firmar a necessidade de respeito ao princípio da separação dos poderes, insculpido no artigo 2º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Para o estudo, propõe-se à palavra Estado o conceito operacional obtido do livro de Marcos Claudio Acquaviva, ou seja, “sociedade civil politicamente soberana e internacionalmente reconhecida, tendo por objetivo o bem comum aos indivíduos e comunidades sob seu império.” .

Ou seja, o Estado moderno possui comunicação com atores internacionais, como os organismos não governamentais que, igualmente, possuem grande capacidade de articulação mundial, a exemplo da Organização Mundial da Saúde (OMS), mas não perdem a sua soberania; enquanto o Estado Transnacional proposto por Beck seria fundado na cooperação entre Estados que cedem fatia de sua soberania ao Estado transnacional.

Esta nova moldura global conduz o direito a repensar seus conceitos, emergindo doutrinas contemporâneas que, diferentemente da clássica e da moderna, remodelam as características do Estado - a soberania, o território, o povo - e a finalidade para a qual as nações se fazem presente hodiernamente.

E quando se fala em Estado, deve-se pensar nos três Poderes da República, de modo que a atuação do Poder Judiciário em âmbito trasnacional ganha destaque. É o que Anne-Marie Slaughter chama de globalização judicial ou fertilização constitucional cruzada.

1. O ESTADO.

Para além das origens do Estado, parte da doutrina da Teoria Geral do Estado propõe como causas constitutivas do Estado - ou elementos básicos de constituição do Estado -, a soberania, o território e o povo. São referências Darcy Azambuja, Paulo Bonavides, Pedro Salvetti Neto.

Iniciando por estas premissas, com olhos voltados a tempos pretéritos, nota-se que as raízes dos elementos do Estado vêm de época de grande guerra por território, onde as nações lutavam por expansão e domínio.

Natural, portanto, que se tenham conceitos mais conservadores, vocacionados a proteção intestinal de cada nação.

Aristóteles localizou o Estado separando-o das demais comunidades humanas, o que chamou de autarquia. Para ele, a auto-suficiência do Estado supria todas as suas necessidades mediante os esforços da comunidade que o compõe, não dependendo de qualquer apoio externo.

Dalmo de Abreu Dallari, citando o jurista francês Jean Bodin (1530-1596), diz que ele entendia que a soberania de um Estado estava em seu poder de legislação, para quem a “Soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma República, palavra que se usa tanto em relação aos particulares quanto em relação aos que manipulam todos os negócios de estado de uma República”.

Nesse sentido, Estado e Poder caminham de mãos dadas. O poder através do Direito, manifestado na capacidade de criar normas jurídicas, é o ápice do poder que um Estado pode deter, sendo o monopólio da força tão somente uma consequência da dominação legal.

Já Thomas Hobbes (1588-1679), teórico político inglês, concebia a soberania associada à imagem do Monarca, descrevendo o nascimento do poder através da conferência a um homem ou assembléia de homens que possa unificar as vontades plurais, pois através desta autoridade, concebida por cada indivíduo no Estado, é que vigora a permissão para o uso do poder e da força, capaz de impor o terror e de conformar as vontades de todos eles, inclusive em face dos inimigos estrangeiros.

O poder estatal, como definido por Hobbes, vem da autorização popular. O povo delega a uma pessoa – nas monarquias - ou a uma assembléia de pessoas o direito de autogoverno.

De outro giro, a teoria da autolimitação proposta do Jellinek indica que a soberania é uma vontade que somente pode ser acionada por si mesma, sendo autodeterminada. Ela própria é quem diz até onde sua ação pode ir, não estando limitada por vontades alheias. A soberania seria ilimitada e ilimitável, com forte tendência absolutista, já que nada a limitaria.

Notável que a doutrina clássica, enraizada em período monarquista e absolutista, atribui conceitos mais estáticos aos elementos formadores do Estado, algo inobservado na teoria moderna, mais líquida, mais fluida, mais adaptável aos avanços da humanidade.

Marcos Claudio Acquaviva, ao tratar do conceito moderno, propõe “sociedade civil politicamente soberana e internacionalmente reconhecida, tendo por objetivo o bem comum aos indivíduos e comunidades sob seu império.” .

Avançando, os reflexos da globalização trazem traços marcantes no conceito de Estado, uma vez que o capital advindo da ordem econômica internacional cria sua própria “soberania”, levando estudioso como Ulrich Beck a falar em Estado Transnacional.

Para Beck, o Estado Transnacional seria fundado na cooperação entre Estados que cedem fatia de sua soberania ao Estado transnacional, extraindo-se da sua obra passagem significativa no sentido de que a sociedade mundial relativiza e interfere na atuação do Estado nacional, vez que a teia de conexões sociais, de consumo, ultrapassa as fronteiras geográficas.

Esta nova moldura global conduz o direito a repensar seus conceitos, emergindo doutrinas modernas que, diferentemente da clássica, remodelam as características do Estado - a soberania, o território, o povo - e a finalidade para a qual as nações se fazem presente hodiernamente.

Portanto, o Estado continua sendo constituído pelo povo, por um território (limitação geográfica) e pela soberania (atributo do Poder que permite a autodefesa), mas com conceitos fluidos, uma vez que temas como direitos humanos e meio ambiente passaram a ter conceito de territorialidade global, com soberanias supranacionais.

De toda forma, embora com fluidez, Dallari pontua que apesar do avanço constatado, a soberania continua a ser sinônimo ou de independência ou manifestação de poder jurídico, este compreendido como o poder de decisão em última instância sobre a eficácia de qualquer norma jurídica, dentro dos limites da jurisdição do Estado.

Esta última passagem é a que interessa a pesquisa, ou seja, o poder de decisão em última instância nos limites da jurisdição, como forma de independência diante de Estados estrangeiros.

Isso significa que a palavra final sobre questões jurídicas não caberá, em regra, a organismos internacionais, mas ao próprio Estado.

É o ponto de partida para compreensão da integração entre Estados, na formação da cultura transnacional, sem derrocada interna.

2. FERTILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL CRUZADA OU TRANSJUDICIALISMO.

Superadas as premissas conceituais do Estado, chega-se à idéia de Estado Transnacional proposto por Ulrich Beck, de Estados não nacionais, sem qualquer ligação a um território delimitado, negando o modelo de Estado nacional, mas mantendo o conceito de Estado. O Estado transnacional, assim como a onda do mar, hora vai ao direito internacional, hora regride ao direito nacional.

Já o professor Paulo Marcio Cruz ensina que a transnacionalização é fenômeno próximo da globalização, uma vez que nasce no seu contexto, com características capazes de viabilizar o surgimento da categoria Direito transnacional.

Segue o professor expondo, com base no pensamento de Ulrich Beck, que a globalização é um processo de interferência cruzada nos Estados, que passam a ver sua soberania, identidade, malhas de comunicação, chances de poder e orientações embaçadas por atores transnacionais.

O desenvolvimento do tema é atribuído ao Juiz Phillip C. Jessup com base na sua aula magna (Storss Lecture) na faculdade de Yale nos Estados Unidos, que deu origem à obra Transnational Law, publicada em 1956. Da obra se colhe a seguinte definição:

O termo “direito transnacional” inclui todo direito que regula ações e eventos que transcendem as fronteiras nacionais. Tanto o direito internacional público quanto o privado estão incluídos, bem como outras normas que não se enquadram perfeitamente em uma categoria padrão. (grifo do autor)

Para a pesquisa interessa a parte final dessa definição, que traz uma nova maneira de ver as fontes normativas, pois Jessup toma postura inovadora ao permitir que outras categorias, além dos padrões, possam ser fontes normativas. Ele propõe a solução dos problemas transnacionais não pela aplicação de uma lei específica ou pela sua afronta, mas por um processo de tratamento de meios extralegais e metajurídicos .

Os professores Paulo Modesto Cruz e Carla Piffer explicam que Jessup passa a usar a expressão direito transnacional para incluir, sem exceção, as normas que regulam fatos, jurídicos ou não, que transcendam as fronteiras nacionais, vez que, para ele, as situações transnacionais podem envolver diversos atores – individuais ou grupos.

Daí o porquê de o processo jurídico transnacional ser, nas palavras de Harold Hongju Koh, esclarecendo a linguagem de Jessup: (i) não-tradicional, (ii) é não estatal, (iii) dinâmica, não estática, e (iv) normativo.

Diante desta perspectiva, o direito deixa de estar isolado em nações e passa a ser um direito global. A fundamentação jurídica passa a interagir com atores outros que não apenas o local, podendo-se falar em “discurso transnacional” e, como parte do Estado, para o Poder Judiciário (Estado-juízo), em ator transJudicial.

Atente-se que a comunicação transjudicial , também chamada de “fertilização constitucional cruzada” , deve ser observada com parcimônia, de modo a evitar uma supremacia desarrazoada dos julgadores (ator não político) frente o gestor e o legislador (atores políticos), uma vez que diversos países tem em suas Constituições a previsão do Princípio da Separação do Poderes .

Enriquecedoras as palavras proferidas pelo Ministro Cezar Peluso quando da abertura do II Congresso da Conferência Mundial sobre Justiça Constitucional, quando, ao falar sobre diálogos entre sistemas jurídicos nacionais, conduziu o ouvinte a pensar em relações e interações de cortes locais com cortes internacionais, em grau ascendente, o que concluiu por chamar de caráter transnacional da diplomacia judicial.

As palavras do Ministro são mais bem percebidas quando se observa os ensinamentos de Anne-Marie Slaughter. Ela expõe que a comunicação transjudicial depende do status dos tribunais, e identifica três formas distintas de comunicação: horizontal, vertical e mista (mistura vertical-horizontal) .

A comunicação horizontal ocorre entre tribunais de mesma envergadura, seja nacional ou supranacional, através das fronteiras nacionais ou regionais.

A comunicação vertical ocorre entre os tribunais nacionais e supranacionais. A forma mais desenvolvida de tal comunicação surgiu no âmbito de um tratado que estabelece um tribunal supranacional com uma jurisdição especializada que se sobrepõe a jurisdição dos tribunais nacionais. O Brasil, por exemplo, possui previsão na Constituição Federal de 1988 no sentido de sua submissão à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, que para o transnacionalismo é um órgão supranacional.

Igualmente possível a comunicação mista, ou seja, as formas verticais e horizontais da comunicação transjudicial, descritas acima, também podem combinar de várias maneiras diferentes. Um tribunal supranacional pode ser um canal para o diálogo entre tribunais de mesma envergadura, a exemplo dos estados partes da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, onde regras e princípios jurídicos nacionais estão se espalhando por meio de decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos - TEDH. A comunicação mista assume, também, a presença de princípios jurídicos comuns nas ordens jurídicas nacionais que podem ser projetados e divulgados por um tribunal supranacional.

Diga-se, a Globalização judicial se singulariza por uma conversa entre diversos níveis da estrutura jurídica, e até não jurídica, e que conduz à criação de redes (de interlocução judicial).

Ressalte-se que não se permite um julgar desidioso, usando o direito transjudicial de maneira leviana, sem levar em consideração critérios básicos para que não haja crise entre os Poderes de Estado. O zelo do magistrado é observar os limites do seu atuar diante do caso concreto posto, sensivelmente calculando a incisão que será feita no corpo Estatal. O erro para mais na medida causará instabilidade; para menos, injustiça. O acerto deverá ser cirúrgico, como se espera de quem tem o nobre dever de distribuir justitia. O julgar por julgar, preguiçoso, em diversos países, pode ser fato gerador de crime de responsabilidade, com consequente impeachment.

3. PANDEMIA COVID-19, GLOBALIZAÇÃO E REFLEXOS DA FERTILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL CRUZADA.

Pandemias têm afetado a humanidade por milênios. Ao longo do último século, várias epidemias globais têm ceifado milhões de vidas, incluindo a influenza A (H2N2) pandêmica (1957-1958), o sexto (1899-1923) e sétima pandemia de cólera “El Tor” (1961-1975).

O CoVid-19 é o novo lembrete desagradável da grande ameaça que as doenças infecciosas representam em termos de mortes a humanidade. E este “lembrete” conduz a instabilidades institucionais. É que a crise sanitária estabelecida pelo CoVid-19 (coronavírus) vem esquentando os bastidores da política e causando conturbada batalha no campo jurídico.

Em 31 de dezembro 2019, a China notificou a Organização Mundial de Saúde (OMS) sobre um conjunto de casos de pneumonia de etiologia desconhecida em Wuhan, capital da província de Hubei. O agente etiológico foi caracterizado como um SARS-betacoronavirus, mais tarde denominado SARS-CoV-2, e a primeira sequência do genoma completo (Wuhan-HU-1) foi depositado no NCBI Genbank em 5 de Janeiro de 2020 . A transmissão entre seres humanos foi confirmada em 14 de Janeiro de 2020, altura em que SARS-CoV-2 já se espalhava para muitos países em todo o mundo.

Em 30 de janeiro de 2020, a OMS declarou que o surto da doença causada pelo novo coronavírus (o CoVid-19) constituía uma emergência de saúde pública de importância internacional – o mais alto nível de alerta da Organização, conforme previsto no Regulamento Sanitário Internacional – RSI.

Em 11 de março de 2020, o CoVid-19 foi caracterizado pela OMS como uma pandemia, com países tomando medidas rígidas de combate e enfretamento.

Até 11 de maio, foram confirmados no mundo 4.132.365 casos do CoVid-19 (61.554 novos em relação ao dia anterior) e 283.387 mortes (8.499 novas em relação ao dia anterior).

O Brasil, um dos países com transmissão comunitária do CoVid-19, confirmou 114.715 casos e 7.921 mortes pela doença até o dia 06 de maio de 2020 – índice de letalidade de 6.9%, com curva variante.

Não é difícil constatar que, além de iniciar uma crise humanitária, o surto está provocando múltiplos impactos no cenário global, especialmente no social, saúde, e economia, cujas conseqüências eram imprevisíveis, e, fatalmente, tocam os sistemas de justiça.

O grande dilema está em saber se o retorno das atividades econômicas será mais grave a vida do que a manutenção da regras de distanciamento, isolamento e quarentena.

A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), ao analisar o maior risco de cair na pobreza com o fechamento total da economia, concluiu: (i) Famílias mais jovens correm maior risco de cair na pobreza; (ii) Casais com filhos correm maior risco de cair na pobreza e; (iii) Famílias chefiadas por pessoas com baixo nível de ensino correm maior risco de cair na pobreza.

As orientações da OMS, transmitidas pelo Dr. Tedros Adhanom Ghebreyesus, Diretor Geral da organização, como estratégia frente a Covid 19, são no sentido da necessidade de testar o máximo possível e isolar os casos detectados, pois evitará a propagação do vírus e diminuirá o impacto econômico da pandemia.

Uma vez testado e confirmado o diagnóstico, a recomendação é isolar. E quando se declara contaminação comunitária? Isolar-se-á todos, independente de testes? Parece que a recomendação da OMS é que sim. Ocorre que em momento algum os conceitos de quarentena, isolamento e distanciamento social caminham para validar a melhor estratégia, pois havendo declaração de contaminação comunitária, todos, sem exceção, seriam potenciais transmissores da doença, o que leva as orientações da OMS, se cumpridas fielmente pelos países, a abalar a economia mundial em dois pontos do PIB a cada mês de confinamento, segundo OCDE.

Esse dado foi evidenciado pela Universidade de Johns Hopkins, EUA, que apresenta um dossiê sobre o CoVid-19 no Brasil e mostra que o impacto previsto do novo coronavírus no crescimento do produto interno bruto (PIB) no Brasil na última semana de abril (24 a 30) de 2020 é de 3,78% negativo.

Quanto ao número de mortes por 100 mil habitantes, a universidade americana apresenta o Brasil com um dos índices mais baixos (3.52 mortes por 100.000 habitantes), estando, felizmente, atrás de países como a Bélgica (69.37), Espanha (54.42), Itália (48.12), EUA (21.07).

A análise feita por cada organismo internacional, dentro do seu campo de atuação, deixa a sociedade sem respostas concretas, mantendo o cenário de incertezas, até que a cura seja descoberta.

E no afã de uma vacina, artigos científicos sobre o CoVid-19 nos atualizam dia a dia, na busca incessante por definição do padrão que a doença possui, com a finalidade de minimizar os seus impactos. Um bom exemplo é o artigo publicado no The new england jornal of medicine, sob o título “Clinical Characteristics of Coronavirus Disease 2019 in China” , que usou como base a admissão para uma unidade de cuidados intensivos (UCI), a utilização de uma ventilação mecânica, ou morte, para observar padrões da doença.

Fato é que o número de mortos por dia de covid-19 já é maior do que a média diária de mortos de tuberculose, a doença infecciosa mais letal do mundo, de acordo com a OMS.

Coleta-se da plataforma The World On Data, da Universidade de Oxford, no Reino Unido, que a taxa de mortalidade por casos (CFR, sigla em inglês que significa ‘case fatality rate’) da CoVid-19 está em 6,95% , para contagem mundial em 11 de maio de 2020, e que o CFR de SARS-CoV e MERS-CoV foi de 10% e 34%, respectivamente . Ebola tem média de 50% . Deve-se lembrar que o Covid-19 está em andamento e os números da SARS-CoV e MERS-CoV são fechados. O Brasil tem CFR CoVid-19 de 6,84% no dia 11 de maio de 2020.

A taxa de mortalidade no Brasil, embora abaixo de países como Bélgica, Espanha, Itália e Suécia, mostra curva vacilante, com o site Coronavírus Brasil mostrando que a 18ª semana foi a de maior número de óbitos, com queda na 19ª semana.

Em que pese a frieza dos números, mortes são impactantes, seja qual for a origem. E equilibrar a retomada da vida “normal” com uma pandemia em andamento e sem pesquisa ainda finalizada é dramático.

Talvez por isso, diversas nações, como os Estados Unidos da América, estão buscando um plano de retomada da economia. O governo americano construiu guia para orientar os Estados na reabertura, estipulando como requisito que casos registrados de Covid-19 e de SRAG (Síndromes Respiratórias Agudas Graves) estejam em trajetória descendente nos últimos 14 dias, atribuindo três fases . Contrariamente, a OMS e a União Européia entendem que o caminho para abertura só é viável se o contágio da doença estiver sob controle.

O Estado de Rondônia, Brasil, apresentou o plano “Todos por Rondônia” para combate ao coronavírus, com quatro etapas: (i) Distanciamento social ampliado, (ii) Distanciamento social seletivo, (iii) Abertura comercial seletiva, e (iv) Prevenção contínua. O caminhar do plano vai depender da quantidade de vagas e leitos de saúde. Quanto mais vaga, mais aberto. Quanto menos vaga, mais restrito.

Emerge de tamanha insegurança um litígio indesejado entre o Estado-juízo e o Estado-gestão, gerando desgaste excessivo no Brasil. O Poder Executivo vem editando normas e o Poder Judiciário as suspendendo, sob o argumento de que a ciência estabelece o isolamento como mecanismo de combate momentâneo, bem como a experiência internacional demonstra que este é o caminho mais viável até que a vacina seja descoberta. É o que se observa do “painel de Ações CoVid-19” disponibilizado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, onde se nota que são mais de 1.642 processos e 1.462 decisões.

Sendo o litígio imenso, indaga-se: pode o Estado-juízo usar de mecanismos transnacionais para evidenciar o acerto ou não da tomada de decisão do gestor?

No Estado do Maranhão, o juízo da Vara de Interesses Difusos e Coletivos da Comarca da Ilha de São Luís, nos autos do processo judicial eletrônico n. 0813507-41.2020.8.10.0001, fundamentou a decisão de Lockdown com diálogo transnacional, expondo que o Boletim Epidemiológico do Ministério da Saúde segue medidas preconizadas pela OMS, e quando o distanciamento social não se mostre mais eficaz, deve ser aplicado o lockdown (bloqueio total de atividades). A decisão foi cassada pelo Ministro Dias Toffoli na Suspensão de Segurança n. 5371 AP, esclarecendo o Ministro que “não se mostra admissível que uma decisão judicial [...] venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração Pública”.

Rememora-se, por oportuno, passagens do voto do Ministro Roberto Barroso, proferido na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF-MC n. 669, quando fundamenta a impossibilidade de flexibilização das medidas “shutdown” na experiência vivenciada por países desenvolvidos, uma vez que o sistema de saúde deles já se mostravam, à época, deficientes, bem como Declaração do Diretor Geral da Organização Mundial de Saúde, Estudo do Imperial College COVID-19 Response Team, Sociedade Brasileira de Infectologia e outros. Disse, ainda, que na ausência de certezas científicas, deve prevalecer os princípios da precaução e da prevenção . E arrematou arguindo que a decisão do Presidente da República não era política, que não existia opções aptas a manter o bem estar da população, razão pela qual medidas restritivas deveriam se impor.

O Ministro Barroso utilizou em seu voto exemplos internacionais para tomada de decisão em âmbito nacional. Vê-se passagens como “nada recomenda que as medidas de contenção da propagação do vírus sejam flexibilizadas em países em desenvolvimento” e “o sistema público de saúde de países em desenvolvimento”, a denotar o diálogo transnacional como fundamento .

Em outro momento, no artigo publicado na Revista dos Tribunais, o Ministro Barroso, ao falar sobre a dignidade humana no discurso transnacional esclarece que o diálogo constitucional envolve citação de tribunais estrangeiros, em crescente intercâmbio, destacando a dicotomia da Corte Americana:

Fica claro, portanto, que duas diferentes abordagens “desconfortavelmente coexistem” no interior da Suprema Corte: a “jurisprudência nacionalista”, que rejeita qualquer referência a precedentes estrangeiros e internacionais; e a “jurisprudência transnacional”, que permite tais referências. Deveria prevalecer a segunda abordagem, que é mais cosmopolita, progressista e “venerável”.” (grifo do autor)

No mesmo sentido caminhou o Ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, em voto proferido nos autos da Reclamação n. 40.342/PR, quando destacou a necessidade de observância das evidências científicas e recomendações da OMS para que Estados e Municípios pudessem legislar sobre o combate e enfretamento do CoVid-19.

Avançando em um primeiro momento, nota-se recuo por parte do Judiciário, a abrandar o tom, a exemplo da opinião de Roberto Wanderley Nogueira, Doutor em Direito e Juiz Federal, para quem os juízes, sob o auspicio do ativismo judicial, atropelam as funções dos demais poderes, indo além dos limites da lide. Concluiu comparando o ativismo judicial na democracia com o AI-5 dos militares na ditadura.

Magistrados de Estados como Pernambuco, Amapá e Amazonas já recuaram e negaram as medidas “shutdown”, indo de encontro ao que decidiu o Poder Judiciário do Estado do Maranhão, visto outrora, e o Supremo Tribunal Federal (STF).

Em voto interessante, o Desembargador Gilberto Pinheiro, do Tribunal de Justiça do Amapá, no processo n. 0001267-51.2020.8.03.0000, pondera que tem ciência do grande dilema que o mundo vive, já que não é fácil tomar uma decisão entre manter o comércio fechado e as pessoas isoladas, ou permitir a abertura do comércio e indústria, mas se filia a doutrina do capitalismo humanista, defendido pelo Dr. Ricardo Sayeg (PUC/SP), de modo que o Estado deve intervir na economia na busca de equilíbrio social, mas preservando o mercado, decidindo pelo indeferimento do “Lockdown” pleiteado.

Já o juízo da primeira vara da fazenda pública do Estado do Amazonas, no processo n. 0814463-25.2020.8.04.0001, ao negar medidas “shutdown”, esclarece que a pretensão da ação é substituir a decisão do Estado-gestor por uma decisão judicial, o que não é possível diante da rígida distribuição de competências constitucionais atribuídas aos Poderes da República pela Constituição Federal de 1988. Igual postura foi tomada pelo juízo da primeira vara da fazenda pública do Estado de Pernambuco, no processo n. 0021639-42.2020.8.17.2001, para quem o Poder Judiciário deve exercer autocontenção judicial.

O Ministro Marco Aurélio, em ofício endereçado ao presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, solicitando emenda regimental para prever o princípio da autocontenção, quando do julgamento de atos típicos de outros poderes, esclarece que “O Poder Legislativo normatiza, considerada lei no sentido formal e material; o Executivo administra, presente o princípio da legalidade estrita; e o Judiciário julga os conflitos de interesses, gênero.” , pretendendo que seja reduzida as decisões monocráticas em temas sensíveis.

Visível que um aspecto da globalização judicial que deve ser observado é o surgimento de redes tecnicamente especializados de cooperação com um escopo global (meio ambiente, direitos humanos, saúde, segurança, terrorismo), esferas da vida e da cooperação de especialistas que desobedecem as fronteiras nacionais e são difíceis de regular através do direito internacional tradicional, levando as leis nacionais a aparentarem ser insuficientes devido à natureza transnacional das redes. Enquanto isso, a lei internacional inadequadamente só leva em conta os seus objetivos e necessidades específicas.

Não há razão para afastar in totum a fertilização constitucional cruzada, uma vez que pode ser eficiente no ajuste dos rumos de outros Poderes quando, equivocadamente, se distanciem do interesse público almejado constitucionalmente.

No âmbito do Poder Legislativo, tramita na Câmara dos Deputados o projeto de lei (PL) n. 2.199/2020, que propõe a permissão de circulação de pessoas curadas do CoVid-19. Diga-se, proíbe a ordem de isolamento a quem já está curado da CoVid-19, “desde que seja imediatamente apresentado atestado ou laudo médico que comprove o cumprimento do prazo de 14 (quatorze) dias de isolamento[...]”.

A Deputada Federal Paula Belmonte (Cidadania/DF), para justificar o PL, diz que a auto-imunização do vírus COVID-19 por aquelas pessoas que já tenham contraído o vírus é divulgado pela própria Organização Mundial de Saúde, não havendo razão para que permaneçam em total isolamento social, podendo retornarem a sua vida comum, inclusive em suas rotinas laborais.

O parlamento brasileiro utiliza o discurso transnacional para, dentro do sistema de checks and balances (freios e contrapesos), tentar harmonizar os ânimos dos outros Poderes da República.

Portanto, é perceptível que os três Poderes da República brasileira margeiam o transnacionalismo, cada um com suas razões, a demonstrar que a fertilização constitucional cruzada se fortalece com a globalização, especialmente em tempos de pandemia CoVid-19.

A integração global judicial, sem dúvida fundamental para que se construa um mundo mais justo, fraterno e igual, não deve se distanciar das decisões soberanas de cada Nação, sob pena de superposição do Poder Judiciário e falecimento dos poderes políticos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.

A fertilização constitucional cruzada ou transjudicialismo é uma realidade presente e não pode passar desapercebida pela academia jurídica.

Como fenômeno da globalização, o transjudicialismo precisa amadurecer, sob pena de falecer em combate com os demais Poderes da República.

A soberania, diluída no diálogo transjudicial, como elemento do Estado, deve ser premiada inicialmente aos Poderes políticos, salvo existência de grave ameaça a bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

Daí o porquê de, embora fundamental para o engrandecimento da cultura jurídica globalizada, o transjudicialismo não pode se distanciar da pedra fundamental do seu Estado: a Constituição. E na avidez de distribuir justiça, não deve atropelar as atribuições de outros Poderes e produzir, unilateralmente, certezas e verdades onde a ciência não as tem.

O Estado moderno, como a mais complexa e perfeita das sociedades civis, deve margear o equilíbrio entre os discursos judiciais e políticos, pois como o Ministro Barroso destacou, a própria Suprema Corte Americana possui duas diferentes abordagens que “desconfortavelmente coexistem”: a “jurisprudência nacionalista” e a “jurisprudência transnacional”.

E no combate e enfrentamento ao CoVid-19, os planos estratégicos de retomada das atividades econômicas, como, em plano internacional, a do governo americano, e, em plano nacional, a dos Estados de Santa Catarina e de Rondônia, seja com abertura gradual ou no sistema on/off, devem ser respeitadas, por ser um atuar típico e atribuído constitucionalmente ao Estado-gestão, sob pena de uma sobreposição do Poder Judiciário e afronta ao princípio da separação de poderes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Como citar o artigo:

PEREIRA, Thiago Alencar Alves. Fertilização constitucional cruzada em tempos de pandemia. In: Carla Piffer; Denise S. S. Garcia. (Org.). Globalização e Transnacionalidade: reflexos nas dimensões da transnacionalidade. 1 ed. Itajaí: UNIVALI, 2020, v. , p. 285-304. Disponível em: https://www.univali.br/vida-no-campus/editora-univali/e-books/Paginas/default.aspx. Acesso em dia mês ano (23 out. 2022).