O PAPEL DA ADVOCACIA PÚBLICA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EXERCIDO PELO PODER EXECUTIVO.

INTRODUÇÃO

Resumo: O presente trabalho introduz a marcante atuação da advocacia pública no

aconselhamento do Poder Executivo quando do controle de constitucionalidade de atos

normativos. Embora a advocacia pública tenha registros de sua existência nas ordenações

afonsinas de 1446, ela somente ganhou envergadura constitucional em 1988, quando o

constituinte expressamente previu a competência da Advocacia-Geral da União e dos

Procuradores de Estado para representar e exercer a consultoria dos respectivos entes. Desta

sorte, ouvir a Advocacia Pública antes de tomar decisões administrativas se tornou uma rotina

que espelha segurança jurídico-constitucional. Nota-se que, mesmo na vigência da

Constituição de 1967/69, o Supremo Tribunal Federal se manifestava no sentido da

constitucionalidade de ato do Chefe de Poder Executivo determinando aos órgãos a ele

subordinados que se abstivessem de cumprir dispositivos legais que não tinham a iniciativa

exclusiva do Poder Executivo. Com a chegada da Constituição de 1988, vozes ecoavam, e

ecoam, no trilho da impossibilidade de o chefe de Poder Executivo ordenar, por ato próprio, o

descumprimento de lei que entenda inconstitucional. Por isso, o papel marcante dado à

Advocacia Pública pela Constituição de 1988 não pode refletir a repetida passagem de Seabra

Fagundes de que administrar é aplicar a lei de ofício, já que vem sofrendo constante

desconstrução, especialmente quando falamos na constitucionalidade do direito administrativo e na aproximação do exercício da jurisdição material pela Advocacia Pública. Alfim, exsurge

a necessidade de se estudar, mais e mais, como a advocacia pública exerce a atribuição de

consultoria e conduz a decisão do Poder Executivo no controle de constitucionalidade

extrajudicial, mantendo-se constante respeito ao Estado de Direito Constitucional.

1 A CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O primeiro passo para iniciarmos o estudo desta tormenta é compreender a amplitude do constitucionalismo em um Estado de Direito.

Partindo da teoria geral do Estado, encontramos os elementos formadores deste, quais sejam: território, povo e soberania. Todo Estado há de possuir um território ocupado por um povo e com natural exercício da soberania (autoridade).

Portanto, Estado de direito é o sistema institucional em que o povo soberano, fixado no território, decide por impor um sistema jurídico hierarquizado, onde todos devem seguir. E este sistema hierarquizado há muito é a Constituição.

José Joaquim Gomes Canotilho nos presenteia dizendo que Constituição é um diploma sistematizado e racional do conjunto político, firmado de forma escrita, do qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza o poder político, com base no princípio da separação de poderes.

Bem antes do professor Canotilho, Ferdinand Lassale e Konrad Hesse já traçavam teses sobre as questões constitucionais, se jurídicas ou políticas.

Kelsen dizia que o ordenamento jurídico não é um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas.

E este escalonamento de normas jurídicas, juntamente com a força normativa da Constituição, tão evoluída por Hesse, propiciaria indícios de que a Constituição, no ápice do ordenamento jurídico, deve ser o primeiro ato normativo a ser defendido.

A Constituição do Estado, então, seria um sistema de normas jurídicas que regula a forma de Estado, a forma de seu governo, as atribuições e competências de seus Poderes e órgãos, os direitos e garantias dos cidadãos e os limites de cada um dentro do território.

Traçadas as balizas preliminares, inauguramos o que a doutrina moderna chama de constitucionalização do direito.

O professor Luís Roberto Barroso explica que a percepção de constitucionalização do direito está ligada a um efeito expansivo das normas constitucionais, de modo que o conteúdo material e valorativo se espalha, imperativamente, por todo o sistema jurídico. Os princípios e regras da Constituição passam a balizar a validade e o sentido jurídico dos atos infraconstitucionais. A constitucionalização, intuitivamente, repercute sobre a atuação de todos os Poderes e Órgãos autônomos de Estado. Assim, a constitucionalização frente ao Legislativo reduz a discricionariedade ou liberdade de confecção de leis em geral e impõe alguns deveres na atuação frente a direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, igualmente limita a discricionariedade, impondo a ela deveres de atuação, validando a feitura de atos na aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como condiciona a interpretação de todas as normas do sistema.

Veja que a constitucionalização do direito, mesmo que tardia em nossa pátria, vem a confirmar, parece-me, os mandados de otimização trilhados por Robert Alexy, denotando a técnica da ponderação.

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar do princípio da legalidade, em artigo que trata da constitucionalização do direito administrativo, explica que a lei, quando é observada dentro de um sistema lógico-jurídico, destituído de qualquer conteúdo valorativo, torna a discricionariedade administrativa mais forte, porque a Administração Pública só tem que observar a lei em seu sentido formal. Porém, quando à lei formal se acrescentam considerações axiológicas, amplia-se a possibilidade de controle judicial, porque, por essa via, poderão ser corrigidos os atos administrativos praticados com inobservância de certos valores adotados como dogmas em cada ordenamento jurídico. Então, ao lado do princípio da legalidade, colocam-se os princípios gerais de direito e os princípios da moralidade, da razoabilidade, do interesse público, da motivação, como essenciais para delimitar o espectro de discricionariedade que a lei confere à Administração Pública.

Tem-se, então, que a solução normativa aos problemas concretos não se pauta mais pela subsunção do fato à lei, mas exige do intérprete um procedimento de avaliação condizente com os valores jurídicos envolvidos (justiça, equidade, democracia, república).

Neste soar, a Advocacia Pública, elevada a patamar constitucional, deve igualmente sofrer uma releitura do seu nobre papel.

E fala-se em releitura pelo fato de, possuindo o atributo de exercer a representação judicial e consultoria da Administração Pública, não pode ficar limitado em seu papel interpretativo. Não há como impor ao Advogado Público que ele oriente pura e simplesmente a aplicação da lei estrita, sem consonância alguma com a Constituição. O respeito à constituição é corolário do Estado democrático de direito.

Assim, o tradicional discurso de que a advocacia pública exerce controle de legalidade da administração pública salta para um controle de juridicidade dos atos da administração pública.

E, sobre juridicidade, cumpre-nos acolher os ensinamentos do saudoso Procurador do Estado do Rio de Janeiro Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para quem o princípio da juridicidade seria como o “princípio da legalidade” em sentido amplo, ou seja, não se o restringindo à mera submissão à lei, como produto das fontes legislativas, mas de reverência a toda a ordem jurídica.

Talvez por isso o Código de Processo Civil vigente traga imensa carga principiológica, reproduzindo, inclusive, passagens do texto maior.

É um momento de Estado Constitucional.

2 O PODER EXECUTIVO, O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A ADVOCACIA PÚBLICA CONSULTIVA

O Poder executivo, seja em sua função típica de administrar ou atípica de legislar e julgar, deve zelar pelo fiel cumprimento do direito.

A função promocional do Direito, confiada aos princípios da república e da democracia, impõe a todos que ocupam funções públicas a máxima eficácia do texto constitucional, expressão mais honesta das profundas aspirações de transformação social.

Por isso que os princípios constitucionais imperam nomes de rigor: Princípio da Supremacia das Normas da Constituição, Princípio da Força Normativa, Princípio da Imperatividade (ou da Máxima Efetividade) da Norma Constitucional, Princípio da Unidade da Constituição.

Embora pareça racional pensar em um sistema de respeito imediato do texto constitucional, quando o Poder Executivo se propõe a defendê-lo, logo surgem vozes contrárias.

Dizem os que doutrinam em contrário que o Poder Executivo está pautado na legalidade estrita e que não há previsão constitucional autorizando-o a descumprir normas inconstitucionais, atribuição exclusiva do Poder Judiciário quando exerce o controle de atos normativos, seja de maneira concentrada ou difusa.

Caem por terra estes argumentos quando, da leitura dos artigos 78 e 85 da Constituição de outubro, vê-se que o Presidente da República, chefe do Poder Executivo Federal, ao tomar posse, prestará o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, e que, descumprindo-a, cometerá crime de responsabilidade.

A própria constituição determinou que o Chefe do Poder Executivo cumpra e respeite a Constituição e, consequentemente, as leis – quando constitucionais.

Percebe-se que o constituinte possibilita o exercício do controle constitucional ao Poder Executivo, não excluindo, por lógico, o controle posterior pelo Estado-juiz.

A doutrina majoritária, de semelhante, fincada especialmente nos autores Rui Medeiros e André Salgado Matos, milita favoravelmenteao controle de constitucionalidade pela Administração Pública.

Dizem que, acaso o Poder Executivo não pudesse exercer o controle de constitucionalidade de normas, seria o único poder estatal imune ao texto constitucional.

Pensar assim seria atribuir ao Poder Executivo o desempenho de atividades inconstitucionais, em desprestígio aos princípios da Supremacia e Força da constituição.

A administração deve ser conforme a Constituição.

De nobreza ímpar, portanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2, de relatoria do saudoso Ministro Paulo Brossard. Disse o Ministro que a lei ou é constitucional ou não é lei. Seria um contrassenso falar em uma lei inconstitucional, já que se teria o ato inconstitucional em patamar de supremacia ao texto Constitucional.

E o Poder Executivo, situado no centro das políticas públicas, deve, igualmente aos demais Poderes e Órgãos Autônomos , guiar suas decisões no ápice da pirâmide jurídica. Não se trata de uma opção, mas de um dever.

Como dito alhures, da própria leitura da Carta de Outubro de 1988 se abstrai que o Presidente da República, chefe do Poder Executivo Federal, cometerá crime de responsabilidade sempre que atente contra ela (artigo 85, caput).

Ora, se atentar contra a Constituição é crime de responsabilidade e, neste caso, entendo que a conduta culposa não é punível, como não permitir que uma autoridade constitucionalmente investida e soberanamente constituída se guie sobre trilhos sabidamente frágeis? Não há como ser diferente. Se a lei fundamental do Estado é a Constituição, as normas que com ela não condizem não podem prevalecer . Deixa-se para trás o Estado Legal para se ter um Estado de Direito Constitucional (axiológico).

Poder-se-ia dizer, inclusive, que temos na espécie uma vertente da teoria da sociedade aberta de intérpretes da constituição, de Peter Häberle.

Aí ingressa o relevante papel da Advocacia Pública.

Tendo sido lançada no ápice do manual jurídico, passa atualmente a exercer, livre e independente, a atribuição de interpretar as normas, inclusive no seu aspecto constitucional. É o que denominam jurisdição material.

Ao exercer o ato de consultoria, analisa o Advogado Público o caso concreto com base em todas as relações jurídicas existentes, sempre com olhos à manutenção da higidez constitucional, em um exercício de sistematização e concretização do interesse público primário.

De se recordar que a Constituição escrita nasce como uma instituição política que tinha finalidade bem definida: a delimitação do Poder. E como função essencial à justiça, a Advocacia Pública tem por dever institucional preservar a ordem constitucional.

Daí porque os ensinamentos do professor Häberle serem mais que atuais.

Dizia ele que no processo de interpretação constitucional todos os órgãos estatais, todos os cidadãos e grupos, estão hipoteticamente vinculados, não sendo possível restringir os intérpretes da Constituição, afastando o sistema fechado de interpretação constitucional.

Continuava dizendo que a interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta, que, cada vez mais pluralista, diversificará os sujeitos passíveis de interpretação.

Sobre esta teoria, Canotilho pontuou que a lei constitucional e a interpretação constitucional republicana acontecem numa sociedade pluralista aberta como obra de todos os participantes, com elementos de diálogo e de conflitos, de continuidade e descontinuidade, de tese e antítese. A constituição seria ela mesmo um “processo” e daí a sua insistência no “processo” em vez de conteúdo, na compressão “pluralística normativo-processual”, nas “alternativas”, na “pluralização da legislação constitucional”, na heterogeneidade de intérpretes na força normativa.

Nelson Nery Jr. e Georges Abboud explicam que a norma não é descoberta a partir de um significado já contido no texto da lei, mas de um produzir/atribuir sentido, sempre diante de um caso concreto posto ao intérprete.

Insiste-se. Para além da tese pluralista de interpretação da constituição, tem-se que o fato de o chefe do Poder Executivo descumprir lei que entenda inconstitucional, especialmente sob o manto opinativo da Advocacia Pública, não afronta a separação de poderes e, muito menos, o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, já que o faz em sua vertente atípica.

Tanto que, sob a égide da Constituição de 1988, o ministro Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, posicionou-se devidamente sobre o tema ao analisar a medida cautelar requerida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 221. Em seu voto, o Ministro disse que os Poderes Executivo e Judiciário podem determinar a seus subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis que entendem inconstitucionais.

Data vênia, o único equívoco no voto do Ministro é sua exposição de que controle de constitucionalidade é exclusivo do Poder Judiciário. Como dito alhures, o Poder Executivo pode deixar de aplicar uma lei que entenda inconstitucional, e isso é, sim, exercer controle de constitucionalidade. Não há que confundir este controle com o princípio da inafastabilidade do Estado-juiz.

Já a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso em Mandado de Segurança (RMS) nº 24.675/RJ , cuja relatoria coube ao Ministro Mauro Campbell Marques, decidiu que os Chefes dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais, por tomarem posse com o compromisso de guardar especial observância à Constituição da República, podem deixar de cumprir lei que entendam por inconstitucional, ainda que sem manifestação do Judiciário a respeito, decisão esta que vincula toda a Administração Pública a eles subordinada.

Mais. Os professores e, atualmente, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes, compartilham desta possibilidade, dizendo, aquele que“até mesmo o particular pode recusar o cumprimento à lei que considere inconstitucional, sujeitando-se a defender sua convicção caso venha a ser demandado. Com mais razão, deverá poder fazê-lo o chefe de um Poder”. Ronaldo Poletti, simetricamente às decisões do Tribunal Constitucional brasileiro e do Superior Tribunal Justiça, diz que todos os poderes devem guardar a Constituição, devendo zelar para que atos inconstitucionais não sejam cumpridos na esfera administrativa, inobstante a análise posterior pelo Poder Judiciário.

Clèmerson Merlin Clève, com fulcro no artigo 23, inciso I, da atual Constituição brasileira, explica que todos os Poderes da República estão sujeitos à guarda da Constituição, razão por que se afigura legítima a negativa à aplicação de lei pelo Executivo, quando compreendê-la inconstitucional.

Nota-se que há um caminhar seguro e quase que uníssono pela possibilidade de o Chefe do Poder Executivo exercer jurisdição constitucional material, ainda mais presente após importante inovação legislativa posta no Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, passando a exigir das autoridades públicas um atuar voltado a majorar a segurança jurídica na aplicação das normas, seja por via de regulamentos, súmulas administrativas ou respostas a consultas.

De clareza solar a imensa responsabilidade que recai sobre a Advocacia Pública, pois, ao interpretar o caso concreto posto, deverá exercer a justa jurisdição material constitucional, transmitindo ao chefe do Poder Executivo a segurança jurídica necessária para o irretocável exercício da soberania.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não restam dúvidas sobre a competência que o Poder Executivo tem para exercer controle de constitucionalidade dos atos normativos infraconstitucionais.

Em que pese uma minoria de vozes contrárias, estas diariamente vêm silenciando, já que a maturidade constitucional que se espera do Estado vem ganhando força.

É que, ao adotar um Estado Constitucional, opta-se pelo cumprimento imediato da Constituição, em vez de uma observância distante e ineficaz.

E a suposta subtração da exclusividade do Poder Judiciário nesta análise – o que não é verdade, já que o Estado-juiz é o único que exerce a jurisdição formal – vem para tornar os princípios e regras presentes na Carta de outubro ainda mais presentes na sociedade. Presença esta que não é possível se o exercício da jurisdição material for restringida.

É neste feixe de luz que emerge a Advocacia Pública e o seu papel primordial de prestar consultoria à Administração Pública, pois ao fazê-lo terá primado pela independência técnico-funcional, o respeitável papel de orientar o gestor a cumprir atos normativos iluminados pela Lei Maior, tornando a atividade administrativa, especialmente quando implementa políticas públicas, segura, eficaz e proba.

A advocacia pública, então, exercerá uma camada de jurisdição material, que poderá, a critério do Chefe do Poder Executivo, culminar, quando o ato normativo analisado for inconstitucional, em ato administrativo vinculativo de desobediência a toda a administração pública.

E tudo isso advém da natural evolução jurídica, pautada na Constitucionalização do Direito Administrativo e na presença marcante da hermenêutica constitucional promovida por Peter Harbele – a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.

A Constitucionalização do direito, então, exige uma releitura da legalidade.

Passa-se da legalidade à juridicidade, calcando o agir público no cumprimento do ordenamento jurídico como um todo, emitindo um comando imperativo à Administração: respeito aos princípios da supremacia e força constitucionais.

Não se admite mais, pois, uma Administração Pública inconstitucional, descumpridora do que há de mais sagrado no Direito: a Constituição política de um povo.

Está-se a viver um momento de Estado Constitucional. Um momento em que pensar, repensar, traduzir sentidos e vocábulos, premiar a última ratio jurídica, exigirá de todo plexo social atenção e disciplina.

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Como citar o artigo:

PEREIRA, Thiago Alencar Alves. O papel da Advocacia Pública no controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Executivo. Direito Público: Revista Jurídica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerias, Belo Horizonte, v.16, n.1, p. 65-75, jan./dez., 2019. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. Disponível em: https://advocaciageral.mg.gov.br/publicacao/revista-juridica-da-advocacia-geral-do-estado-no-16-2019/. Acesso em: dia mês ano (22 out. 2022).